Auszüge aus dem Beschluss:
Die am 22. Februar 2007 angemeldete Bezeichnung „Sallaki“ ist am 30. Mai 2007 unter der Nr. 307 11 599 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden und genießt Schutz für die nachfolgenden Waren:
Klasse 3: Weihrauch; kosmetische Mittel, Parfümeriewaren, Präparate für die Gesundheitspflege als Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;
Klasse 5: Insektenabwehrmittel mit Weihrauch; Arzneimittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke.
Eine Marke ist auf Antrag und nach rechtzeitig erhobenem Widerspruch gegen den Löschungsantrag gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG – im Rahmen der gestellten Anträge – nach § 50 Abs. 1 MarkenG wegen absoluter Schutzhindernisse nach §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG zu löschen, wenn sie sowohl bezogen auf den Anmeldezeitpunkt – dahingehend wird der Wortlaut des § 50 Abs. 1 MarkenG vom BGH im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH seit einigen Jahren ausgelegt (vgl. BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 9 ff., Rn. 12 ff., insbesondere Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten, mit zahlreichen Nachweisen) – als auch bezogen auf den Zeitpunkt der anstehenden Entscheidung über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Markenabteilung vom 25. Januar 2016 (§ 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG) schutzunfähig war bzw. ist.
Im Zusammenhang mit den beschwerdegegenständlichen Waren werden sowohl Fachkreise als auch Endverbraucher angesprochen. Zu den inländischen Fachkreisen gehören dabei vor allem Ärzte, Apotheker, Drogisten und Heilpraktiker. Das Oberlandesgericht München hat im Urteil vom 1. Juni 2017, Az. 29 U 3907/16 (Anlage M 48, Bl. 472/484 d. A., dort auf Seite 10, Bl. 481 d. A.) betreffend die Beurteilung der Unterscheidungskraft der hier beschwerdegegenständlichen Marke die Auffassung vertreten, dass der mit der Beschwerde angegriffene Beschluss der Markenabteilung 3.4. vom 25. Januar 2016 zu Unrecht davon ausgehe, dass insoweit allein auf das Verständnis der Fachkreise abzustellen sei. Dem ist nicht beizutreten. Nach ständiger Rechtsprechung, mit der sich das Oberlandesgericht München in der oben genannten Entscheidung nicht weiter auseinandergesetzt hat, ist bei der Prüfung von Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG auch das Verständnis der Fachkreise für sich genommen bereits ausreichend maßgeblich, selbst wenn im Zusammenhang mit den betreffenden Waren und Dienstleistungen neben den Fachkreisen auch Endverbraucher angesprochen sind (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. § 8 Rn. 46; EuGH MarkenR 2013, 110 Rn. 36 – 38 – Restore; GRUR 2004, 674 Rn. 58 – Postkantoor; GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/ Hukla; GRUR 2010, 534 Rn. 25 – 31 – PRANAHAUS; BPatG GRUR 2014, 79, 84 – Mark Twain; GRUR 2015, 493, 494 – Kennfäden in Glasfasergeweben).
Darüber hinaus ist es entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke zur Bejahung eines Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (wie auch eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) nicht angezeigt, die relevanten Verkehrskreise mit (möglichst) weiten Oberbegriffen zu definieren. So ist es nicht erforderlich, dass ein Fachbegriff aus dem Bereich der Naturheilkunde allen Medizinern bekannt ist, auch solchen, die mit Naturheilkunde im Wesentlichen nicht befasst sind wie z. B. Radiologen, Chirurgen oder Notärzten, um als sachbeschreibende Bezeichnung verstanden zu werden. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der betreffende Begriff einem spezialisierten Fachpublikum aus dem Bereich der Naturheilkunde (bzw. auch nur der ayurvedischen Medizin) als Fachbegriff bekannt ist. Eine solche Differenzierung zwischen einzelnen, spezialisierten Fachgebieten ist nicht mit der (grundsätzlich unzulässigen) Annahme gespaltener Verkehrskreise gleichzusetzen.
In den oben genannten Monografien und Fach- bzw. Zeitschriftenartikeln, die sich teilweise vornehmlich an das Fachpublikum richten und teilweise (auch) an Verbraucher (insbesondere die Anlagen 1, 2 und 8), bezeichnen die Begriffe „Sallaki“ bzw. „Shallaki“ den „Indischen Weihrauchbaum“ (botanisch: Boswellia serrata) bzw. dessen Harz und beschreiben den Nutzen der Heilpflanze.
Der Feststellung, dass die Bezeichnung „Sallaki“ im Anmeldezeitpunkt von den Fachkreisen als Gattungsbegriff für Indischen Weihrauch verstanden worden ist, steht nicht entgegen, dass sie vereinzelt auch markenmäßig zur Bezeichnung eines bestimmten Produkts verwendet wurde und diese Benutzungen teilweise auch mit angefügten Kürzeln erfolgten, die auf ein registriertes Markenrecht hinweisen (wie etwa „TM“ für „registred trademark“).
Vorliegend zeigt sich bei der Gesamtbetrachtung der Rechercheergebnisse des Senats und der von den Beteiligten vorgelegten Anlagen, dass die Quellen, in denen die Bezeichnung „Sallaki“ bzw. auch „Shallaki“ sachbeschreibend als Bezeichnung für Indischen Weihrauch benutzt wird, zum einen die Quellen quantitativ übertreffen, in denen „Sallaki“ als Marke benutzt wird. Zum anderen, und darauf kommt es entscheidend an, ist auch die Qualität der erstgenannten Quellen weitaus höher zu bewerten. Diese sind im Wesentlichen lexikalischer Natur bzw. zu dem Zweck veröffentlicht, das Wissen um ayurvedische Heilpflanzen in Deutschland (bzw. im Fall der WHO-Monografie weltweit) zu fördern.
Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke die Verwertbarkeit der WHO-Monografie mit der Begründung in Frage stellt, dass von der Löschungsantragstellerin nicht dargelegt werde, wie die dem Werk zugrunde liegenden Daten erhoben worden seien, kann auch dies zu keiner anderen Entscheidung führen. Unabhängig von der Qualität der Recherche der Autoren belegt das Werk selbst, dass die Bezeichnung „Sallaki“ eine (von vielen) Bezeichnung des Indischen Weihrauchbaumes ist. Jeder zum angesprochenen Fachkreis zu zählende Arzt oder Apotheker kann sich anhand des weltweit zugänglichen Werkes über traditionelle Heilpflanzen informieren bzw. die Bedeutung des Begriffs „Sallaki“ nachschlagen. Dies reicht für sich genommen aus, das inländische Verkehrsverständnis der maßgeblichen Fachkreise mitzuprägen. Eine weitere Recherche im Sinne einer Meta-Analyse, die sich mit der Entstehung und der wissenschaftlichen Qualität der entsprechenden Werke selbst befasst, ist nicht erforderlich.